【摘要】破产重整制度与和解制度是中国现行破产法的三大基石之二，目前实践中适用较为完善的是破产重整制度，和解制度应用相对较少，且在实践中逐步遇到信任危机。在借鉴域外破产立法和实践经验基础上，笔者提出相关建议以期改善破产和解制度的困境。
我国现行《企业破产法》于第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议表决通过，并于2007年6月1日起施行。我国破产法参照了美国联邦破产法第11章的规定，引进了重整程序。我国重整程序是指对于经济上陷入困境的企业法人，通过制定重整计划等方式拟以公平调整担保权人、享有优先权的职工债权人和税收债权人、普通债权人甚至股东等几乎所有权利人的利益，从而实现拯救企业于经济困难、使企业持续经营避免破产清算，同时最大程度实现权利人利益的程序。该程序是一种限制权利人权益较多，具有较强力度的重整型的破产程序，在构造上呈现出法院干预多、相对复杂、高成本等特点。我国破产法在引进重整程序的同时，也修改了原来行政主导下的和解程序。现行破产法规定的和解程序是指对于已经具备破产清算原因的企业法人，通过债务人企业和债权人之间达成的和解协议，以减免债务或者延缓期限等方式向债权人进行公平清偿，从而避免债务人企业走向破产清算的程序。与积极实现企业重生的重整程序相比较，和解程序更似被拟定为一种注重当事人间意思自治、力度甚小、消极避免企业走向破产清算的程序，在构造上呈现出法律干预少、意思自治、成本低、执行困难等特点。重整程序的开始。我国破产法规定重整原因有两种，一是债务人不能清偿到期债务并且资不抵债或明显缺乏清偿能力，二是债务人有明显丧失清偿能力可能。债务人在具备两种原因之一即可向法院申请重整，债权人只有在债务人已经不能清偿到期债务情形下才能直接申请。另外，债权人对债务人申请破产清算的，债务人或出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，在法院受理破产申请后宣告债务人破产前可以申请重整。重整期间及重整计划的制定。自法院裁定债务人重整之日起至裁定批准或不批准重整计划草案即重整程序终止之日为重整期间。重整期间，债务人对个别债权人的清偿无效，有关债务人财产的保全措施应当解除、执行程序应当中止。债务人或管理人应当在法院裁定重整之日起6个月内提交重整计划草案，有正当理由，经申请法院可以裁定延期3个月。重整程序的终止、重整计划的执行。重整程序自法院作出批准或不批准重整计划之日起终止。重整计划由债务人负责执行，管理人监督重整计划的执行。重整计划经法院裁定批准后，对债务人和全体债权人具有约束力。
关于和解程序的启动，我国现行破产法仅做了简单规定，即债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
关于和解的原因，破产法规定企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以申请和解，但具备明显丧失清偿能力可能的早期阶段不作为和解原因。
对申请和解提出的要求，破产法规定债务人应当在申请和解的同时提交和解协议草案，法院经审查认为和解符合法律规定的，应当裁定和解，担保权人自法院裁定和解之日起可以自由行使其权利。和解协议的表决无需分组进行，只要出席会议的全体有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上的即视为债权人会议通过和解协议。债权人会议通过和解协议的，经法院裁定认可后终止和解程序，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，由债务人执行和解协议。债务人不能执行或不执行和解协议的，法院经和解债权人请求应当终止和解协议，并宣告债务人破产清算，和解债权人在和解协议中作出的债权调整承诺失去效力。
我国现行破产法对1986年颁布的《企业破产法（试行）》的破产和解制度进行了较大改进，将非国有企业纳入调整范围，取消了原来按照所有制区别适用不同和解程序的二元立法模式，实现破产和解立法一体化；将破产和解制度抽离出来单独成章，使破产和解、破产清算、破产重整各自作为独立程序；使行政主管部门不再主导和解程序的启动和运转，统一由法院主导等等。有学者在现行破产法施行之初就对破产和解制度不看好，“预计，除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序”，果不其然，相对于破产重整程序的适用案例而言，破产和解的案例寥寥无几。破产和解制度到底出了什么问题？笔者拟从破产和解制度面临的实践困境进行分析。大部分国家均规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可以行使权利。但和解程序允许担保权人行使权利，会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜，此时债务人正常经营已成问题，更不论别除优良的担保物后企图避免进入破产清算程序。所以目前的和解程序缺乏对担保权人的约束，使得破产和解程序无法有效起到债务人企业自救的效果。这点是实践中得到论证，在加拿大破产法修订前，《加拿大公司债权人安排法》的适用频率明显高于《破产法》，主要原因就是前者程序启动后，债务人可以对抗包括担保权人在内的所有债权人。重整程序就可以有效限制担保权人行使权利。我国现行破产法规定，在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使。由于我国企业家对企业的“死亡”一直讳莫如深，不到万不得已肯定不愿意进入破产程序，那么在进入程序之前，能自救的措施债务人企业肯定会全力争取，凡是有担保价值的财产必定已进行融资。重整程序限制担保物权人暂停行使权利，就是鼓励担保权人给予债务人支持，利用优质资产进行深入开发，配合企业原有平台，以期企业能够涅槃重生，实现自身的造血功能。追溯和解制度的立法背景，是为了减少改革阻力，在原来的行政性破产基础上，为了尊重债权人、债务人各方的自由意志保留的和解程序，在某种程度上可以参考民法中的“契约自由”进行理解。和解制度虽然可以充分体现债权人、债务人的自由意志，但债务人控制企业的所有资产、继续经营企业，使得债权人、债务人间存在巨大的信息不对称，甚至可能存在债务人企业为了避免被债权人申请破产清算，先下手提出破产和解，利用和解期间转移财产、虚构债务等方式，再次掏空企业，等到债务人企业已成毫无价值的空壳之时，则逃之夭夭，留给满怀期待的债权人一地鸡毛。又或者债务人在和解期间，提出和解协议且通过债权人会议，但趋利本性使得和解协议很难严格执行，不排除在企业继续经营期间发生财产转移或债务人实际控制人秘密扩大自留份额等严重损害债权人利益的行为。正是因为和解制度的“自由性”，使得法院在该程序的介入度较浅，和解监督机制呈现消极性和滞后性。重整程序的监督力度就大很多。法院在企业进入重整程序就开始监督，并指定管理人。我国实践中为了减少债权人对原来债务人管理层的信任危机，在指定管理人后，法院通常也会有意支持管理人对企业进行全面接管和监督，只有在涉及企业专业化程度较高且需要继续经营情况下，部分允许聘请原有管理层团队人员维持企业日常运行，这种管理人介入模式会给债权人很大的信心。另外，债权人会议、债权人委员会也会和法院同步监督管理人的工作，比如涉及债务人企业重大财产处置、新增融资负债等决定，都要由债权人会议进行表决，而非由管理人自行决定。这样环环相扣的监督制度比和解程序中靠债务人自觉履行和解协议的监督力度更加行之有效。和解制度主要是靠债务人和债权人进行谈判博弈，以减少债务或延期清偿等方式给予企业喘息机会，使得其有望起死回生。由于前述提到的优质资产别除、信任危机等原因，进入和解程序的债务人企业很难获得资本市场的青睐、无法进行有效融资，完全靠单一的减债减负方式应对复杂的破产环境效果非常有限。相对而言，重整程序在拯救危困企业方面的路径就丰富有效。其一，重整程序一旦启动，就禁止个别清偿、甚至要追溯破产受理一年前的偏袒清偿；所有债权人的诉求统一汇总到管理人处以申报债权或行使取回权等方式主张权利，不接受和解程序中的个别谈判、区别清偿。其二，重整程序引入第三方社会中介机构即管理人进行管理，加大债权人对企业的信任度，同时多了股东的参与，增加对债务人的监管维度。和解程序中的管理人更多的是浅层监督债务人，力度远远不够。其三，重整程序中融资途径多样、创新空间巨大，管理人可以就破产法对共益债务的清偿安排或管理人自身信用等低成本方式进行融资，或者整合企业资产设立资产包进行再次融资，或者通过和金融平台合作，设立共益债务基金、公开募集社会闲散资金，或者破产后在法院监督、管理人主导、专业机构辅助情况下发行股票融资等等。其四，重整程序相较于和解程序而言，重整真正以拯救企业为己任，是积极地挽救而非消极地防止与避免。重整成功后一方面债权人得到公平清偿，另一方面股东、投资人的权益也得到了有效保障，相较于和解程序而言，实现的社会效果更好。
和解制度的运行较为繁琐，其灵活、简易、低成本的优势有所丧失，制度本身也没有比重整程序更有效率。根据《企业破产法》第九章规定，破产和解程序通常需要经过启动破产程序、申请和解、提出和解协议草案、债权人会议表决、法院裁定认可、公告六个阶段。在司法实践中，破产程序的启动到和解协议表决通过，至少需要一年时间，濒临倒闭的公司财产本来就所剩无几，加上技术革新、市场变化等外在原因，因程序缓慢导致公司和解成功可能性降低、账面资产在和解期间也会大幅度贬值，同时和解期限的长周期也使得破产费用和共益债务增加，进一步压缩债权人可供清偿的财产总额。很多情况下，债权人因受不了漫长的和解期间，为了及时止损而同意给债务人减免债务，这种情景下达成的和解协议，本身就不具备从根本上拯救企业的功能，而更倾向是缓兵之计；很多和解协议表决通过的企业，最后也没能有效执行和解协议，不可避免走入破产清算程序。破产和解与中国新破产法整体制度架构节约成本、提高效率是不相符的。一方面可以考虑简化现行的破产和解制度，考虑到其本身所尊崇的债权人、债务人意思自治，可以进一步降低法院介入程度，甚至可以采取和解申请自愿登记制，由债权人、债务人场外协商，完全遵从市场经济下的各方主体的意愿，减免债务、延长偿债期间等。另一方面，可以参照国外立法趋势，采取破产和解替代制度。有学者指出，从成立的基础和具体操作层面来看，替代制度与破产和解制度具有内在同质关系和外在牵连关系，替代制度可以成为中国破产和解的改革方向。替代制度充分发挥了当事人的自主性和功利主义的合理性，采用常识化的运作机制，为债权人快速受偿提供低成本、高效率的选择。比如替代性纠纷解决机制（ADR）和公司自愿安排程序等，都为破产和解制度提供了思路。我国破产和解制度在设立之初，是相较于重整程序而设定的更为宽松的破产程序，希望用更少了的司法资源、在鼓励发挥债务人主观能动性上促使各方主体达成利益博弈的平衡，解决企业的现实困境，避免企业进入破产清算。和解制度的主要功能还是在于预防企业破产清算，这种制度本身就无法与使企业湿槃重生的重整制度匹敌，对债务人和债权人各方约束力薄弱的契约协议，也无法有效平衡全体债权人利益、更无法为债务人有效执行和解协议提供保障。相反，实践中甚至存在债务人恶意利用现行破产法对和解制度、重整制度问转化不明的现状，恶意提出和解申请、阻碍重整程序进行、搅乱破产程序的案例。和解制度本身在灵活度上、执行保障力度上均低于重整程序，结合前述替代性纠纷解决机制，破产和解制度可以考虑适时退出破产程序的舞台，调整后的破产制度着力倾斜于重整制度和清算制度，给予重整制度在司法监督框架下更多的创新空间。
以上为笔者根据实践经验，在简单对比重整制度与和解制度基础上，对和解制度面临的困境给出的思考和提出的相关建议，其中不乏有些较为激进的观点，比如和解制度存废问题，但借鉴德国、日本等域外破产立法变迁，适时摒弃破产司法框架下的和解制度也不失纳入考虑范畴之内。不论制度如何设立、运行，最重要的是服务市场经济主体、帮助企业完成市场出清或自我拯救，以期更好净化市场、促进经济发展。以上浅见，如有不当之处，欢迎指正交流。